Jornada realizada en la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires. CIDIF 19/08/2008
Reflecciones acerca de la necesidad de la promulgación de una ley nacional
por Dr. José R. García Paz
Son numerosos y destacables los aportes efectuados por distintos autores sobre la innegable necesidad de llenar un vacío legal a través de la creación de una norma de fondo, complementaria del Código Civil que contemple la regulación de estas nuevas formas de urbanización surgidas en las ultimas décadas llamadas, clubes de campo, barrios cerrados, clubes de campo, megaemprendimientos. parques industriales, paseos de compra, cementerios privados.
Entre otros podemos destacar el efectuado por la Dra. Silvia A. Díaz.
(3) "La ley es necesaria como reguladora de conductas humanas en la sociedad, sociedad que a lo largo del tiempo va sufriendo transformaciones que la pueden hacer acreedora de nuevas normas que contemplen las mutaciones sociales ... López de Oñate sostiene que las leyes deben poder ser cambiadas, y las considera por naturaleza mutables, pues el derecho está profundamente vinculado con la historia y a su incesante proceso ... Es un hecho la mutabilidad de las circunstancias sociales que conforman el marco de las conductas jurídicas. Cambian las situaciones y los medios sociales, y como los medios concretan el fin, los fines concretos están afectados por la mutabilidad social. Si los fines cambian, deben también cambiar las leyes, que son ordenaciones hacia fines".
Según mi criterio Independientemente de la falta de una norma de fondo que esgrima un marco jurídico adecuado para regular estas nuevas formas de urbanización. Es preciso reconocer la importancia de normas dictadas por distintas provincias relacionadas a materias propias de regulación provincial entre las que podemos mencionar las relacionadas al uso y aprovechamiento del suelo, creación de espacios verdes, vías de comunicación, etc. Pero obviare extenderme aquí sobre la labor integrativa de la jurisprudencia, así como abundar sobre las diversas regulaciones, algunas de dudosa constitucionalidad, puestas en práctica en diversas provincias destinadas a regular diversas y complejas vinculaciones jurídicas en estas nuevas urbanizaciones. Porque como enseña G. de Reina Tartiere: el vació legal que efectivamente existe y crece permanentemente.
(4)"Uno de los temas de mayor pujanza durante los últimos años en el ámbito de los derechos reales ha sido el referente a las llamadas nuevas formas de dominio, expresión con la que se pretende aludir con afán integrador a ciertos usos actuales de la propiedad inmueble (club de campo, barrios cerrados, condominios, parque comercial, multipropiedad, tiempos compartidos o cementerios privados). Esas nuevas formas de dominio se fundan en idénticos presupuestos: la existencia en un mismo enclave urbanístico de una serie de unidades privadas y de un conjunto de zonas, espacios, instalaciones o servicios destinados al aprovechamiento colectivo por los titulares de aquella, cuyos elementos se conectan sobre la base de tres principios de carácter básico: inescindibilidad o inseparabilidad, afectación previa y organización.
Los problemas que suscitan las llamadas nuevas formas de propiedad no se refieren tanto a la titularidad de los bienes como a su uso. Ante la ausencia de una normativa nacional en la materia, el tratamiento legal que debe darse a las urbanizaciones privadas no ha sido hasta el día de hoy nada pacífico. Durante años se ha venido cuestionando cuál de los institutos existentes podría responder a los aspectos más básicos que suscita. En atención a las disposiciones que, incluso con rango reglamentario, han dictado algunas provincias, podría hablarse, en relación con este tema de las urbanizaciones privadas, de una especie de subversión del sistema de fuentes previsto para el régimen de la propiedad y los derechos reales. La necesidad de dotar de cierta seguridad al fenómeno de las urbanizaciones privadas, en cualquiera de sus tipos, y de arbitrar instrumentos eficaces para resolver los problemas de aplicación sucintamente referidos hace aconsejable que el legislador defina de inmediato una posición al respecto".
Así las cosas, entonces luego de realizar un profundo análisis de la normativa vigente y de su aplicación, como asimismo de los distintos proyectos que se han realizado para regular este nuevo fenómeno de urbanizaciones surgidas en las ultimas décadas, considero ineludible la creación de una ley nacional que contemple la regulación de estas nuevas formas urbanísticas, ya que en virtud del art. 75 inc. 12 de nuestra Constitución Nacional, la creación de leyes de fondo, es uno de los poderes delegados por las provincias al Congreso Nacional.
Dicha ley nacional deberá dar soluciones adecuadas además de seguridad jurídica para los actuales propietarios, futuros adquirentes, desarrollistas, terceros y los poderes públicos involucrados en ésta problemática dotando a la sociedad de una ley que comprenda la nueva forma de un derecho real considerándosela como una ley complementaria del Código Civil a fin de no introducir modificaciones en la arquitectura del mismo.
¿Por qué un nuevo derecho real y no la aplicación de los derechos reales existentes, tales como la propiedad horizontal o la conjunción de los derechos reales de dominio, servidumbre y el agregado asociativo?
En primer lugar, la única vía válida para crear un derecho real es la legislativa, cumpliendo de esta forma con el numerus clausus, que impide a los particulares crear por acuerdo de voluntades derechos reales nuevos.
En segundo lugar, la existencia del "orden público" en los derechos reales establece que hay ciertas normas regulatorias de los mismos que no pueden ser alteradas por los acuerdos particulares, así entonces no puede válidamente acordarse -aunque muchas veces así se prevé- indivisión forzosa y perpetua sobre las cosas de uso común de estos complejos, ya que el condominio siempre tiende a su partición, tanto es así que la acción que lo permite es imprescriptible.
Es este aspecto de los derechos reales, lo que más me ha determinado a defender la creación de un nuevo derecho real, entendiendo que la forzada ampliación de los derechos reales existentes, sabiamente previstos para captar otras realidades, traería como consecuencia la violación del "orden público" y la desnaturalización de su esencia y finalidad. Tanto es así, que si el terreno no es común no puede existir la propiedad horizontal debiéndosele, por lo tanto, explicar al comprador de un lote en un barrio cerrado que ha adquirido una unidad funcional proyectada o futura sobre un terreno común, aunque un decreto de la provincia de Buenos Aires permita su registración, sabiendo que esta publicidad carece de efectos saneatorios o modificatorios sobre el derecho inscribible, (principio de "no convalidación" del derecho registral).
Dentro de este régimen, las mejoras realizadas sobre ese terreno común, en provecho de uno o más copropietarios, requiere de la unanimidad del resto. Desde otro punto de vista, cuando se utiliza al derecho real de dominio regulado por nuestro Código Civil para vincular jurídicamente a la persona con el lote adquirido, se crean convencionalmente una importante serie de restricciones y límites a su derecho que, por un lado, nos hacen dudar de su validez y oponibilidad (ya que las restricciones y límites al dominio sólo pueden tener origen legal) y, por otro lado, en muchos casos llevan a consagrar un dominio imperfecto, revocable, debido a la naturaleza y alcance de dicha restricción, trayendo como consecuencia los perjuicios de ser titular de esta clase de dominio.
En esta misma estructura, la utilización del derecho real de servidumbre perpetua para lograr la inescindibilidad entre sector recreativo y sector residencial, (propuesto por un decreto ley de la provincia de Buenos Aires) encubre un derecho real de usufructo perpetuo y da como contenido de ese derecho real una obligación de hacer para el fundo sirviente, aspectos que vulneran el carácter vitalicio del derecho de usufructo y la imposibilidad de que un derecho real posea como contenido una obligación de hacer.
En muchas oportunidades, estas dificultades de adaptación de los derechos reales existentes a las nuevas realidades urbanísticas se han intentado subsanar con poderes especiales irrevocables, con cláusulas de adhesión predeterminadas en los reglamentos de copropiedad o reglamentos internos, con renuncia a derechos y demás "soluciones" de dudosa validez. (5)
A su vez debemos tener en cuenta , el costado personal y asociativo de ese derecho real nuevo que reconocidamente debe normarse, y que es inescindible del dominio inmobiliario (según propias definiciones de leyes vigentes en ámbitos provinciales, consagración judicial y doctrinaria), tiene como inherente el ejercicio necesario del poder disciplinario, que toda la doctrina y toda la jurisprudencia creada al respecto consagra no solo como un derecho sino como una necesidad y aún un deber de los entes asociativos para proteger la homogeneidad, los principios y postulados fundamentales de todos aquellos que adhieren y se integran a esa forma de vida, defendiéndolos de las desviaciones de aquellos que pretenden desnaturalizarlos o desvirtuarlos.
Por supuesto que sin objetar la puja democrática por la imposición de ideas, de líneas de acción o de conducción propia de las diferencias de visión sectoriales, siempre que las mismas respondan al origen y fundamentos de los entes que los aúnan.
En tercer lugar establecer claramente procedimientos ordenados para el ejercicio de ese poder disciplinario indiscutido.
Claro está que el ejercicio de esos derechos, para protección del objeto y fines tenidos en mira, no excluye la intervención o revisión judicial, que tiene que ver con la legalidad, con la razonabilidad, con el ejercicio del derecho de defensa, y con la no discriminación.
En definitiva y a modo de cierre, ante el inexplicable e injustificable vacío legal en nuestro ordenamiento jurídico es de esperar que se concrete en el menor tiempo posible la consagración de un régimen jurídico que contemplando la realidad antes mencionada llene el vació legal que efectivamente existe y crece permanentemente.
Por supuesto que esta tarea compete a todos por igual, no sólo a los miembros del Honorable Congreso de la Nación, sino a toda la comunidad en general.
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