Daniel H. Silva, Ezequiel Mercurio y Florencia C. López. Prólogo del Prof. Dr. Mariano N. Castex.
Editorial AdHoc, Bs. As. 2008, 131 pp.
Esta obra, laureada por la Academia Nacional de Ciencias con el premio "José Ingenieros 2007" y en el que se aborda la temática de la inimputabilidad por razones psiquiátricas a la luz de las neurociencias actuales fu con gusto prologada por quien esto escribe.
No es la primera vez que este tema de las neurociencias y las técnicas de exploración imagofuncionales en relación a un mejor conocimiento del grado de libertad que pudiera tener un determinado sujeto en una situación puntual motivo de juicio, irrumpe en los estrados tribunalicios locales.
En efecto, como lo señalan los autores en este trabajo, hace algunos lustros que expertos legistas y criminólogos independientes vienen reiterando la relación existente entre disfunción cerebral (verificable sobretodo a través de novedosas técnicas de imagen e imagofuncionales) y conductas violentas, por más que la generalidad de los tribunales han considerado –apoyadas por especialistas absoolutamente desactualizados- tal posibilidad como un mero recurso de las defensas, -para aquellos- siempre a la caza de una declaración de inimputabilidad, o de meras improvisaciones superficiales.
Los ejemplos de los expertos intervinientes son múltiples y la mayoría de los fiscales se han aferrado a publicaciones aisladas que permitían minimizar o desechar totalmente el tema. Tal en el caso de causas famosas que no viene al caso enumerar, ya que los archivos y escritos del CIDIF burbujean en citas y ejemplos, comenzando con aquél famoso caso de triple homicidio acaecido en 1987 en donde quien esto escribe, en conjunto con dos de sus discípulos, uno de los cuales –el Dr. Daniel H. Silva-, demostraran que el impulso exotanático tenía su origen en las severísimas disfunciones causadas en el cerebro del joven, en temprana infancia, por una encefalitis necrótica aguda, mal diagnosticada, siendo esto la primera vez en la historia del Cuerpo Médico Forense de la Justicia Nacional y Federal que se introdujera la exploración cerebral mediante la Tomografía Computada y –posteriormente- la Resonancia Magnética Cerebral . En un caso el TOC hasta desechó por temor a un testigo propuesto por la defensa oficial que aportaba un estudio de imagen que integrado a la HC del acusado evidenciaba un deterioro psico orgánico por abuso de consumo importante. En el fondo no existe tarea más ingrata y más noble en el foro que la de los defensores de oficio, casi nunca escuchados, cuando no abiertamente relegados.
La desconfianza hacia la temática persiste todavía, alcanzando a negarse la validez de los estudios de fuste internacional y el notorio interés que la temática de las neurociencias, sus avances y los problemas legales está suscitando en el primer mundo, sobre todo dentro del sistema anglosajón. En efecto, a partir de un interesante trabajo publicado por el New York Times a principios de 2007, el mundo del derecho americano y la comunidad científica dedicada a las neurociencias han estrechado lazos ante la evidencia indiscutible que los arcaicos conceptos vigentes hasta ahora sobre el grado de libertad del que goza un ser humano, están trastabillando ante la evidencia que ofrecen día a día las interciencias. Ello ha conducido a la elaboración de un proyecto de investigación en el que concurren las más destacadas universidades de los EE.UU. de Norteamérica a efectos de procurar en una primera instancia, a través de tres equipos interdisciplinarios integrados por neurocientíficos y expertos en derecho, abordar las temáticas de adicciones, funcionamiento cerebral y los mecanismos normales que hacen a la toma de decisiones, a efectos de profundizar en el conocimiento de la relación entre estas temáticas y conceptos legales tales como el de la responsabilidad criminal.
Es indudable que cabe preguntarse acerca de la utilidad de esfuerzos como estos cuando día a día se leen en nuestro medio dictámenes oficiales como el que a continuación se trascribe:
"Las facultades mentales de NN en el momento del examen, encuadran dentro de los parámetros considerados como normales desde la perspectiva médico legal, ya que posee rasgos de un trastorno fronterizo (debilidad mental leve)".
En este caso, en día previos, el juez competente sorprendido por el estado mental del acusado, lo había remitido a consulta en el Cuerpo Forense Oficial, solicitando dictamen. En el mismo el neurólogo forense afirmaba que el examinado presentaba: "..un retraso mental moderado", mientras que la psicóloga forense señalaba: "Personalidad con elementos deficitarios leves en la esfera intelectiva, compromiso psico orgánico de base, regular morigeración del monto impulsivo y precariedad en el desarrollo psicomadurativo. La capacidad cognitiva se encuentra globalmente conservada, bajo una mentalidad pueril, concreta y simplista, sin alteraciones psicóticas de base. Resulta verosimil el desorden en la ingesta etílica." Resulta difícil por cierto traer aquí a colación fallos como Atkins v Virginia (2002) o Roper v Simmons (2005) sobre todo cuando en este último la Corte Suprema de los EE.UU. de Norteamérica señala admitir como evidencia que los cerebros de los adolescentes no están plenamente desarrollados, en particular sus lóbulos frontales, lo que afecta las habilidades mentales del adolescente, incluyendo el autocontrol y en consecuencia la responsabilidad de sus acciones. Si esto puede afirmarse con respecto a adolescentes, cuanto más correspondería aplicarlo a oligofrénicos cuyas edades mentales no alcanzan siquiera en los estados fronterizos a la edad mínima en que se inicia la franca adolescencia. Pero para no pocos administradores de justicia, cuando no se quiere estudiar, investigar o incluso pensar, es más cómodo atarse a dictámenes semejantes a los balidos de aquellos rumiantes de la Granja en Rebelión de Orwell, aún cuando la resultante concluya en el más perfecto dislate enancado en el discurso tranquilizador de la pena.
En nuestro medio forense, llevamos varias décadas trabados en disputas entre los llamados alienistas y antialienistas, discusiones estériles ciertamente ya que en el fondo, para los primeros el núcleo en discusión no era tanto el tema del grado de libre arbitrio que podía tener o no un determinado acusado, si no el servir a la emisión del llamado discurso tranquilizador de la pena, dirigido a una sociedad turbada profundamente por una inseguridad creada por sus propias imprudencias político sociales y egoísmos, así como nutrida por un aferramiento permanente a la ignorancia y a los recitados demagógicos –cuando no grotescos, como acaece con aquellos afectados por el síndrome de Copenhagen-, tan vigentes estos en los países centrales como en aquellos eufemísticamente denominados en vías de desarrollo.
Así a lo largo de más de medio siglo de ejercicio en el foro, ha sido posible ver de qué manera, sin pudor alguno, se han tergiversado conceptos nosológicos y arrancado página tras página de los tratados de psicopatología a efectos de poder estigmatizar y condenar a acusados, supuestamente en pleno goce de su discernimiento y libertad, pero afectados de malfuncionamientos que restringían al máximo su libre albedrío al colocar la conducta que en el tribunal se les enrostraba.
Podría llegar a decirse que el magnífico espíritu y la precisa letra de la fórmula codilicia penal argentina, contenida en el art 34, 1°, ha quedado sepultada en un aquelarre en donde –por una parte- se reduce la cuestión al simplismo del distingue entre lo bueno y lo malo y lo justo y lo injusto, conocimiento que, forzoso es admitirlo, lo tienen infantes de dos años, cosa fácil de comprobar cuando estos, aún sin poder hablar correctamente, mediante gestos preguntan a sus padres si pueden o no hacer tal jugada, conociendo de sobra que algunas cosas les están prohibidas y otras no, o se afirma dogmáticamente en el llamado uso de razón –ubicado en los siete años de edad, nadie sabe bien con qué fundamento- por algunas religiones mayoritarias en nuestro medio, amantes de anunciar penas eternas en apocalípticos recintos eternos e infernales. A la vez, por la otra parte, se manipulan conceptos, términos y expresiones, con encomiable soltura, convirtiéndose lo blanco de ayer en negro hoy, cuando mediante una alquimia burlesca no se diluye el conjunto en un mar agitado de grises, cuyo oleaje concluye siempre por arrojar al acusado a las rocas de la condena, mientras se exalta la teoría, por más despojada que esté esta de fundamentos lógicos. - Que bien vestido que va el emperador –decían las gentes en aquél cuento de H. C. Andersen en el cual la majestad imperial lucía sus desnudeces, únicamente visibles a la inocencia del niño.
En el fondo, el preguntarse acerca del grado de libre albedrío –en última instancia de libertad- del que goza un ser humano, en una conducta puntual tipificada como delictiva en una determinada sociedad, es tarea que no puede responder humano alguno, a no ser que participe de algún oculto don participado del Creador. Empero el Derecho al intentar aplicar Justicia intenta asumir esa tarea. En siglos anteriores lo hacía en nombre de Dios; hoy en día, lo hace en nombre de una sociedad que niega a Dios para asumirse como un dios confundiendo con frecuencia Justicia con Venganza, cosa esta no novedosa por cierto en la historia del género humano.
En nuestro país, en 2006, se cumplió el cuarto de siglo desde la aparición de la obra de J. Frías Caballero sobre "Imputabilidad penal". En las páginas de La Ley, el maestro publicó escasos seis años después, un magnífico ensayo titulado "Algo más sobre la inimputabilidad de las personalidades psicopáticas en el Código Penal argentino" y coronó, en 1991, su pensamiento con el ensayo sobre "Responsabilidad penal de las personalidades psicopáticas" , ubérrima síntesis cuyo contenido rebalsa por completo la referencia a la personalidad psicopática, para convertirse en un hito clásico doctrinal en lo que hace a una ortodoxa interpretación del art 34, 1° C. P. Arg. con respecto a las causales psicopsiquiátricas que pueden o no fundar una declaración de no culpabilidad referente a un determinado injusto enrostrado a un determinado sujeto. Y se reitera el término determinado, por razones que se precisarán de yuso.
Al honrar la memoria del maestro , señalaba quien estas líneas escribe: "…a poco que el inquieto explore este tema, no del todo fácil, deformado por completo por intereses de política criminal –que tal vez hasta podrían comprenderse de facto pero no justificarse desde una visión estrictamente doctrinal-, manipulado a diario por conveniencia política, y absolutamente tergiversado en su sentido legal por la coacción que suelen ejercer gran parte de los mass media sobre los magistrados, cuando de casos peculiares y de resonancia pública se trata, podrá apreciar que en estos últimos –pero cada vez más frecuentes- casos, el fenómeno aberrante de la sustitución de una Justicia conforme al derecho, por otra popular, no propia de una sociedad compuesta por cives si no por vulgus –en el más estricto sentido véterolatino-, es sorprendente. Pero sorprende más aún –y esto es lo grave- el desconocimiento en no pocos de aquéllos que en el pequeño núcleo dentro del derecho penal creen estar especializados -o al menos se quieren convencer de estarlo- en la temática de la inimputabilidad por razones psicopsiquiátricas. El asombro se acrecienta mucho más cuando se tienen a la vista, no solamente los trabajos del maestro auténtico y sencillo a quien se desea recordar en este escrito, si no también las reflexiones sólidas que sobre la temática ofrecen autores del fuste de Nuñez, Jiménez de Asúa, Zaffaroni, Cabello V. y Tozzini ."
En la ocasión también agregábamos: "En nuestra circunstancia argentina, recientes juicios, a poco que se siga a los mismos no solamente por los medios, sino al proceso mismo tal cual se manifiesta en actuados y –sobre todo- en la audiencia oral y la consiguiente sentencia, indican con claridad la profunda nesciencia y hasta ignorancia que subyace tras la interpretación del artículo codilicio de referencia, para mal de nuestro derecho penal y peor imagen de la muy zarandeada Themis. Y hablamos de nesciencia entendiendo a este término como un desconocimiento no culpable, el que puede estar por ejemplo presente en un vulgus cada día más desinformado por la desculturación que imponen día a día los estratos del Poder. En cambio, se hace referencia a la ignorancia, entendiéndose al concepto como equivalente a un desconocimiento culpable, esto es, a una ausencia de conocimiento completamente inadmisible en aquellos que deberían dominar la temática y, por ende, en el ejercicio de su labor profesional realizan una auténtica malapraxis, por actuar con imprudencia, impericia y negligencia, tanto al informar como peritos a los magistrados, como en el caso de estos últimos, al no interpretar personalmente el texto codiciario en el caso particular que tienen por delante, limitándose a reiterar opiniones a las que adhieren sin fundamento científico alguno y, para peor, hasta enojándose cuando se les oponen fundamentos sólidos y actualizados en cada caso, para permitirles acceder a un pronunciamiento que excluya toda duda prudente en contrario, permitiéndoles adquirir de tal manera una sana convicción en la materia en proceso de evaluación."
No otra cosa acaece cuando los debates en casos de resonancia pública ingresan en una suerte de combate en donde desde la acusación y contra la defensa, se procura acumular expertos de escasísimo nivel de formación –por más oropeles con los que se los pretende ornar a través de la charlatanería mediática- o, viceversa, cuando se teme algún pronunciamiento por parte de algún experto que no concuerde con la posición condenatoria apriorística. De proseguirse con la mecánica ideal y creciente de grabar las sesiones de debate oral, como ha ocurrido en algunos juicios tanto en el fuero criminal nacional como en el penal de la provincia de Buenos Aires, la denominada por nosotros hace más de dos décadas, psiquiatría forense crítica, podrá regodearse por cierto en el futuro y en los claustros académicos al menos, ante el cúmulo de incoherencias que manan por doquier en estos casos.
A esta altura, dado el excelente nivel de desarrollo alcanzado por los estudios que se vienen realizando en el campo del derecho argentino, no pueden ignorarse ya la larga línea de trabajos de investigación sobre las causales biológico hereditarias que subyacen las conductas psicopáticas que se iniciara con Welt, en 1888, y adquirieran esplendor con Kleist a mediados del siglo XX, y que Goldar –en medio argentino recogiera y profundizara- a mediados de la segunda mitad del siglo pasado. Esta línea de pensamiento que apuntala con solidez la postura de Frías Caballero, Cabello –en medio forense-, y Zaffaroni, puede hallarse en un excelente opúsculo de reciente comunicación a la Academia Nacional de Ciencias (CIDIF) de E. Mercurio. Conforme a ella, una psicopatía, por ejemplo, es –guste o guste- una patología psicopsiquiátrica humana con raíces profundas en el plano biológico.
Pero, circunstancias de política penal y oportunismo social, sobre todo demagógico, conducen a no pocos forenses y docentes alienistas, tras enunciar premisas que no se discuten, a dar un salto por demás ilógico, aterrizando en una conclusión carente de todo rigor científico. Veáse si no, la mecánica habitual del razonamiento de los alienistas en estos temas, en este caso, en el que trata el concepto –por demás difuso, confuso y equívoco por excelencia- de la psicopatía. Así:
En primer lugar se sostiene que el comportamiento destructivo del psicópata está basado en factores biológicos, psicológicos y sociales. A ello no cabe formular objeción alguna –como reiterara más de una vez-, siempre y cuando la sociedad científica se ponga de acuerdo en utilizar un concepto unívoco para determinar lo que es psicopatía en el lenguaje psicopsiquiátrico. En tal sentido, forzoso es reiterarlo, reina en el medio médico legal y psicopsiquiátrico, no la univocidad sino una total equivocidad en el uso, si uno recurre a estos términos utilizándolos en el sentido que dan a los mismos las reglas de la lógica aristotélica. Ello engendra debates inacabables e inútiles por demás.
Pero sí ciertamente cabe formular una observación importante acerca del grado de libertad con que un ser humano pueda manejar sus condicionamientos biológicos y sobre ello se volverá en párrafos siguientes.
En segundo lugar se afirma que en los psicópatas, la química de su cerebro humano, que es en parte producto del accionar génico (heredado), se encuentra alterada, ya que su genes están alterados y ello, generalmente, se debe a que han heredado los mismos genes mutados de algún ancestro que ha delinquido, matado o violado a sangre fría, como una serpiente. Y se reitera: en estos individuos parecería funcionar, de manera arcaica en su mayor parte, el cerebro de una serpiente.
Complementando lo afirmado en párrafo superior, cabe preguntarse nuevamente sobre el grado de libertad que un ser humano pueda tener para manipular su acervo genético, amén de que el complejo enunciado que se comenta introduce el concepto de lo heredable por transmisión genética de la capacidad de delinquir, matar o violar a sangre fría. Se utiliza mal a la genética y se ignora por completo en esta argumentación la puerta que entreabre la epigenética.
En cuanto a la comparación zoológica, en estos tiempos es algo esperable, desde que el "matar por placer" se identifica para algunos hombres del derecho –como se ha visto en forma reciente-, con la conducta del chacal y, para no pocos, en el fondo, un criminal es algo peor que un animal, como lo demuestra el trato que en el mundo civilizado se le dispensa y lo señalan los recintos hacinados en donde por lo general, en todo el universo salvo rarísima excepción, se confina tanto a procesados –con presunción de inocencia- como a los condenados por toda suerte de delitos.
Pero volviendo al discurso, lo obvio es que en esta patología o como quiera llamarse a la psicopatía con las condiciones bioneuropsíquicas que se describen y, por parte de este autor no se objetan, queda muy en claro que la libertad de ese ser, es en la práctica mínima por cierto. Y las neurociencias día a día contribuyen a señalar la intrínseca debilidad en que dentro del campo del derecho se articula el conocimiento acerca de la toma de decisiones en el hombre y de las importantes limitaciones que gravan el de por sí ya estrecho espectro que abarca su libre arbitrio.
En tercer lugar, se gusta señalar que: a) los psicópatas, que en general no carecen de inteligencia, son incapaces de amar y tener compasión, aún que puedan aparentar el hacerlo; b) carecen de remordimientos; c) tienen severos trastorno en el control de sus impulsos; d) no tienen miedo, no temen al castigo y e) aparentan modificarse, pero, en realidad, no aprenden con el aprendizaje aún cuando puedan aparentar el hacerlo.
Se estaría en consecuencia y en primer término, ante un sujeto con inteligencia, pero con incapacidades severas en áreas esenciales, como el amar, el compadecer, el tomar conciencia del error conductual y el arrepentirse. La afirmación de estos autores a quienes se critica, implica no capacidad plena y, en consecuencia, en áreas de conductas que postulan el psiquismo superior en pleno para pasar al acto, se está aceptando una no capacidad genérica conductual en áreas trascendentales al quehacer humano. Se vuelve de tal modo al problema tratado en punto previo, el de la libertad humana. Pero nadie de aquellos que revisten en las líneas alienistas se pregunta el porqué de ello. Si leyeran los aportes de las neurociencias contemporáneas, sabrían el porqué.
En cuarto lugar se afirma la carencia en ellos –los psicópatas- del miedo, característica que por ser predicado no excluyente de consecuencias, permite el agregado del no temor al castigo. Prudente es preguntarse por consiguiente sobre cuál es el motivo por el cuál el sistema penitenciario castiga a humanos limitados en sus capacidades que ni tienen miedo al castigo, ni tampoco pueden reformarse, aprender o mejorar. La perplejidad aumenta cuando a poco que se lea la historia de la aplicación de la pena como castigo a lo largo de las últimas décadas que se predican como imbuidas por el respeto al prójimo, se vea que para peor, a estos seres se les incrementan las penas –por peligrosos, depravados, perversos aut similia- y además, para someterlos, se los maltrata como a cualquier animal retobado. Es tal vez por que guste o no guste la ciencia, de uno u otro modo, presenta al psicópata como a un humano animalizado aún cuando con inteligencia para poder de tal modo justificar el castigo. Para Darwin –hace tiempo ya- pertenecemos a los primates y para algunos sectores de la psicopsiquiatría forense actual nuestra normalidad se escurre en sus extremos hacia una forma más grave -pero "normal" para el hombre- de bestialismo.
Peor aún, todo ello acaece teniendo a la vista otro concepto que se afirma en el medio forense, el cual sostiene: No puede corregirse en el ambiente carcelario esta distorsión anatómica y química presente en estos cerebros. En otras palabras, no existe corrección posible carcelaria para sujetos con conductas producidas por una distorsión anatómica y química de su cerebro, como aquella que padecen los psicópatas, lo que no ha obstado empero para que en una sonada causa ventilada en el Departamento Judicial de San Isidro, un experto lanzara el ruedo la original idea de que los psicópatas se curan en la cárcel. Afirmación que le valió el aplauso unánime de fauces sedientas de venganza y no de justicia.
Pero antes de pasar a efectuar un análisis crítico de lo expuesto, se torna indispensable acceder al colofón final con el que nuestra psicopsiquiatría forense desgraciadamente mayoritaria, pero felizmente en coma irreversible si persiste en sus posturas actuales, de espaldas por completo a las novedades que le brinda día a día y hora a hora la marejada siempre inquieta de las neurociencias, suele rematar sus disertaciones:
Estos criminales psicópatas no pueden ni deben ser considerados inimputables, pues tienen conciencia de sus acciones y saben lo que la ley y la sociedad dictamina como correcto o incorrecto, pero no lo vivencian como el resto de las personas, porque su afectividad está alterada.
He aquí precisamente el ilógico salto que realizan estos colegas que aquí se critican, zambulléndose desde una realidad científica con cuya descripción concuerdan la gran mayoría de los especialistas en psicología médica y psiquiatría, en un mundo legal penal al que pareciera desconocer tanto como a las reglas de la más primitiva lógica.
En efecto, en el primer ideograma, tras exponer un perfil de frecuente hallazgo en el campo de la criminología, pero que se desdibuja y redibuja en forma constante dentro del conocimiento psicopsiquiátrico como las dunas, se afirma que quienes sufren las notas constituyentes del perfil no pueden ni deben ser considerados inimputables, pues:
- tienen conciencia de sus acciones
- saben lo que la ley y la sociedad dictamina como correcto o incorrecto.
- pero no lo vivencian como el resto de las personas,
- porque su afectividad está alterada
Aquí el error ya no es aislado, se ha trasformado en aluvión, desborda los cánones de la lógica más básica y hasta arrasa con la razón. En efecto, ¿cómo sabe y prueban estos expositores, que seres humanos que han comparado con serpientes, tienen conciencia de sus acciones, conociendo lo que la ley y la sociedad dictamina como correcto o incorrecto, si están admitiendo al mismo tiempo que estos seres humanos con las condiciones limitadas que les ha impuesto la genética y su constitución biológica, tienen una diversa capacidad para vivenciar los valores, por tener una afectividad alterada? En realidad conocen poco y nada de lo que las neurociencias tienen que decir con respecto a las fronteras del libre albedrío del que goza el ser humano.
En breve, a un perfil de persona, desprovisto por completo de las notas esenciales y propias que hacen a la "humaneidad", encadenada por su herencia (genética y epigenética) y estructuración biológica, pervertida por completo su afectividad, se la califica como alterada. A esta misma, vista de tal modo desde el área de la psicopsiquiatría general, por arte de birlibirloque, al ingresar al capo de lo forense, se la metamorfosea en sujeto punible, es decir culpable, colocando la totalidad del peso de la prueba de lo afirmado en el hecho de que posee un intelecto intacto pero también y paradojalmente, una afectividad alterada, anomalía gravísima por estar –como lo sostienen los alienistas mismos- enraizada en lo biológico heredado y adquirido desde la circunstancia.
Para peor, a esta gravísima perturbación de la dimensión afectiva, con claro arraigo en la dimensión de lo biológico, que resta toda posibilidad de opción o al menos gran parte de ella a quien o quienes la padecen, se la llama una variante extrema de lo normal, se la aparta del conjunto de las patologías psicopsiquiátricas y se proclama al portador como incluido en la normalidad psicojurídica, concepto este último que nadie jamás ha definido, pero que la mayoría de los tribunales y profesionales forenses utilizan –cuando no quieren darse el trabajo de interpretar como es debido el artículo 34, 1°-. Interpretación que en el fondo, al alejarse del corazón de la norma, se metamorfosea en el párrafo primero del art 26 del código penal brasileño .
Así, si se deseara mejorar la justicia argentina, no sería acaso más sincero, derogar nuestro artículo 34, 1°, arrojando al tiesto de la basura nuestra tradición y sustituir la norma con la disposición del país hermano. A la postre, en estos últimos tiempos en que pareciera regir la más completa anomia, se han transformado en material descartable a tantos principios básicos del derecho penal, como también del constitucional, que un paso más, equivaldría únicamente a agregarle o quitarle una mancha más al tigre. Esta sinceración significaría también dejar de manipular a la psicopsiquiatría en general y restituirle categoría a la especialidad forense, área en donde el temor al que dirán, y el halago a la escucha del magistrado, por parte del perito, imperan con la misma majestad con que las presiones procedentes de los mass media, producen alambicados dictámenes –cuando no perversos en el sentido freudiano-, pero aplaudidos al unísono por el irracionalismo de las puebladas y/o sus similares (el escrache, el quemo, la ratonada, etc…).
Hasta aquí entonces la crítica a una posición que refleja como no lo ha logrado aún ninguna otra en la especialidad, el dislate y la incoherencia que orna la discusión del tema. Corresponde ahora, retornar a las fuentes en las que Frías Caballero, como Cabello y tantos otros maestros han hecho abrevar a los estudiosos del derecho penal argentino y comparado.
Tal vez, de haber leído algunos colegas los trabajos publicados por Outes y Goldar en nuestro medio acerca de las esferas pragmática y práxica del psiquismo superior humano, no habrían adquirido con tanta facilidad una conclusión simplista pero que se recita a diario, con fanatismo, en la mayor parte de los recintos periciales. También ello le habría permitido interpretar mejor al maestro Cabello y la escuela psicopsiquiátrica forense que le sucediera bajo la guía del Departamento de Derecho Penal de la Universidad de Buenos Aires y su director E. Zaffaroni. Tampoco parecieran leer las noticias diarias accesibles en la red informática que en oleadas depositan en las arenas del foro, el cúmulo de novedades neurocientíficas.
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El primer error frecuentísimo en nuestro medio es, ante un hecho delictual llamativo -sobre todo aquellos gravemente incoherentes, inmotivados para el observador común, o caracterizado por notas aberrantes-, el plantearse, sin mediar estudio pericial o consideración de sentido común mínimo, la cuestión de si el inculpado es o no inimputable. Tras ello surge el terror a que se responda que al menos pareciera esa conducta ser el fruto de una patología mental, como si el hecho de que un sujeto fuere un enfermo psicopsiquiátrico de se postulara su no culpabilidad.
Una vez más, cabe recordar que el pronunciamiento sobre la no punibilidad de alguien (inimputabilidad) es un acto valorativo producido en sede judicial por un magistrado competente, sobre una conducta (la enrostrada por este mismo magistrado) y no en base a una calificación nosológica determinada que pueda o no corresponder al inculpado si se lo estudia desde la especialidad psicológico psiquiátrica, la que de todas maneras se extrae de dos planos del enrostrado (el biológico y el psicológico), como lo explica Frías Caballero con claridad y precisión. Y ciertamente ambos planos tienen hoy en día mucho que decir desde el campo interdisciplinar que conforma el espectro de las neurociencias.
Una vez más y a guisa de ejemplo, un sujeto determinado, creído ser Napoleón, puede matar a quien le niegue ese hecho –para el sujeto en su mundo irreal, verdad innegable-. Tal conducta determinada (matar a quien le niegue ser Napoleón), valorada por el magistrado en cuanto a la capacidad para introyectar (valorar) la norma jurídica que prohibe matar, y/o además no poder adecuar la conducta a tal norma introyectada, siempre y cuando una o ambas falencias psicológicas (comprender y dirigir la conducta) respondan a insuficiencia de facultades mentales, alteración morbosa de las mismas o perturbación severa de conciencia, podrá o no ser punible y declarada como tal por el juez interviniente. En consecuencia siempre deberá acreditarse debidamente que tales falencias psicológicas fundan su limitación en algún componente de la tríada conocida como "psiquiátrica", de la fórmula que caracteriza el artículo 34, 1° de nuestro código penal. De paso oportuno es recordar que la díada o bina psicológica componente de la fórmula es la comprensión y la dirección de la conducta y por ello suele hablarse, al explicar el artículo de referencia y su inciso primero, que se trata de una fórmula mixta psicológico (la bina) psiquiátrica (el tríptico) jurídica (el todo que guía al magistrado en su pronunciamiento).
Ahora bien, si quien se creyere Napoleón, estando internado por insano o no, hurtase una bolsa de caramelos a su vecino de cama ¿de qué manera se consideraría la conducta que se le enrostrara eventualmente por tal hurto? ¿Sería acaso no punible por provenir de un paranoico demente? De ninguna manera. Lo importante y lo realmente ubérrimo de nuestro texto codicial es precisamente porque obliga a considerar la conducta que se enrostra a la persona y no su patología. Podría así ocurrir que el hurto ocurriera simplemente porque a Don Seudo Napoleón le gustasen los caramelos y por ello, aprovechando un descuido del dueño, hizo suyo lo deseado, sabiendo lisa y llanamente que no era algo correcto (aprovechó el descuido y se procuró la forma de no ser descubierto). En este caso, la conducta delictual nada tendría que ver con la paranoia del enfermo tornado caco para la ocasión. En cambio, podría darse el caso que nuestro amigo internado, al observar la bolsa de dulces fruto de sus deseos, considerase a través de su mundo delirante que el feliz poseedor de aquella, era soldado ruso o británico, de las huestes de Wellington o del zar Alejandro y que era necesario desposeerlo de sus vituallas. En tal caso, la conducta estaría directamente vinculada al delirio del actuante (el creerse Napoleón) y un juez podría encuadrarlo en la no punibilidad, anclando la razón de la conducta en cuadro claramente paranoico o delirante.
Todo lo expuesto, pese a su reiteración a los largo de los años desde la puesta en vigencia del código penal argentino, pareciera ser desconocido por completo, no solamente para el vulgo en general, si no también para la mayoría de los médicos legistas, entrenados en dar por sentado que en las peritaciones psicopsiquiátricas, únicamente los psicóticos descompensados pueden considerarse inimputables, amén de otras muchas malinterpretaciones en donde lo enfermo para la psiquiatría asistencial, es meramente lo anormal en la dimensión forense.
Pero, si un psicópata no es un enfermo de la afectividad, cabe preguntarse ¿Por qué razón tiene la medicina instituciones y gruesos tratados sobre ellos, además de lucrar médicos y psicólogos con tratamientos que no darán resultado alguno? ¿No se estará entonces ante una forma de perversión del discurso médico en función de una línea del discurso jurídico y de la política penal que temen perder la oportunidad de estigmatizar al máximo, mediante un discurso tranquilizador que asegure una falsa "seguridad" para la sociedad a cambio de la multiplicación de más y más jaulas contenedoras de sujetos minusválidos desde lo genético - epigenético – biológico , mutilados para peor desde la circunstancia social que los golpea? Es en consecuencia el castigo solamente lo adecuado para estos seres? La civilización del siglo XXI no tiene acaso otra oferta trascurridas más de siete décadas desde que Kleist, retomando las tesis de Welt, afirmara en su sexta comunicación sobre los trastornos del funcionalismo del yo y su localización en el encéfalo, el rinencéfalo y el diencéfalo, de manera realmente visionaria que las psicopatías antisociales tenían su causa en defectos del cerebro orbitario, y que Goldar, siguiendo estas teorías, señalara una y otra vez que el neocortex ventral se encuentra conformado por la corteza preorbitaria del lóbulo frontal y la corteza anterior del lóbulo temporal, lo que implica que la existencia de lesiones en este sector produce alteraciones en el control ético de las conductas –esfera pragmática- pero sin trastornos intelectuales –esfera práxica-.
Está visto que la respuesta es negativa. En el ejercicio del derecho penal, las neurociencias y sus avances que confirman la intuición genial de Kleist, reciben a diario el desprecio por parte de la mayoría de los estrados tribunalicios. Peor aún, cuando algún perito "trasnochado" para ellos o como les gusta señalar, interesado en una postura conveniente a su parte en el juicio, osa presentar estos avances, como ocurriera en estos últimos años en sonados casos de homicidio ventilados en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, la fiscalía de turno, tocando de consenso con la ignorancia popular que orquestaban los medios en clave de justificadas pero explotadas penas de familiares de víctimas, en vez de promover un exhaustivo debate sobre lo que era y no era una psicopatía y aquello que constituía una paranoia, optó por el camino más fácil: desacreditar al perito molesto, mediante testimonios de expertos que demostraron desconocer por completo los avances de las modernas neurociencias y recortar la literatura científica para presentar un collage a medida de la acusación que permitiera la producción del discurso tranquilizador de la condena arrojada al circo.
Mientras no se tenga el coraje de investigar a fondo las criminogénesis en cada conducta delictual grave, aceptando los aportes de avanzada, jamás se podrá progresar en una adecuada prevención del delito, pues si se niegan las realidades que entretejen las conductas en función de la conveniencia de la política penal de ocasión, se retrotrae el derecho a le época inquisitorial en donde se consideraba oportuno agregar piedras en la bolsa del reo, no sea que en la ordalía resultara triunfador este, al no hundirse la bolsa en la que se le arrojaba al mar. La justificación en nota al obispo señalaba en este caso el no permitir el triunfo del diablo. Lamentablemente, el que un acusado sea enfermo psiquiátrico, siendo o no libre la conducta delictual que se le incrimina, para no pocos ciudadanos equivale al triunfo del maligno y ponen tal énfasis en sus discursos de terror a través de los mass media, que algunos profesionales en la actualidad se están cuestionando si defensores y peritos deberían seguir actuando, tal es el manoseo y la coacción que sobre los mismos se viene ejerciendo.
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En síntesis, preguntarse acerca de la imputabilidad o inimputabilidad de alguien, invocando razones psicopsiquiátricas es tarea de entrada estéril, ya que el art. 34, 1° trata de la no punibilidad de una determinada conducta (que se enrostra) y no funciona en base a diagnósticos genéricos sobre una o más patologías genéricamente calificadas –y de modo indebido- como "inimputables", que pueda o no portar algún acusado.
La declaración de no punibilidad es tarea exclusiva reservada al juzgador quien valora la prueba total y al acusado –no desde la visión estrictamente biológico-psicológica con que enfoca su peritaje el perito de la especialidad-, sino desde una visión global de la persona en su circunstancia y en el contexto de la conducta que se incrimina.
Así, el perito, además de evitar asumir un "sesgo" determinado y contaminado por prejuicio, ideologías o intereses, debería procurar mantenerse por completo como mero auxiliar del magistrado, pero estrictamente desde una visión pericial, recordando que el gran error de los expertos es transgredir los límites de su quehacer, presentar resultados probables como ciertos y, sobre todo, forzar interpretaciones en beneficio de subjetividades. Por otra parte no es función de un experto psicopsiquiatra agradar al magistrado con sus dictámenes, si no auxiliarlo en su tarea. En tal sentido si el falso testimonio es delito, el dejarse intimidar, presionar o manipular es una grave falta moral sobre todo cuando se encuentra en juego la administración de Justicia.
El experto debe siempre procurar presentar al magistrado, el máximo de información teniendo siempre el cuidado de recordar que una cosa es el estudio psicopsiquiátrico del incriminado –lo ideal sería que se efectuara siempre en junta interdisciplinaria de psicólogos y psiquiatras quienes en cada caso y situación, ajustarán su metodología de acción conforme a las circunstancias de tiempos, lugares y personas- si no también intentar el acceso a la criminogénesis de la conducta delictual pero sin caer en fantasías a las que para peor puede llegar a presentar como certeza, lo cual es inexcusable. Una hipótesis será siempre una hipótesis y deberá presentarse como tal, pudiéndose concluir en los hallazgos periciales con más de una, como suele acaecer y, en tal caso, es extremadamente útil extenderlas ante el tribunal.
La distinción entre anormales no patológicos y anormales patológicos es hoy en día absolutamente inadmisible a la luz de los aportes de las neurociencias contemporáneas, máxime cuando ello obliga a admitir que los anormales patológicos –como es el caso en donde se encuadra a las psicopatías- anclan sus raíces en la dimensión biológica (el nature de los psicólogos de la personalidad) y se desarrollan con plenitud en la dimensión psicológica (el nurture de aquellos), conduciendo a un enfermo psicópata si no delinque a ser objeto de la medicina y la psicopsiquiatría asistencial. Negarlo, sería arrojar por la borda a más de la mitad del contenido de los tratados de la especialidad y por otra parte, si no se tiene en claro en las ciencias de la salud los límites entre la salud y la enfermedad, entre la patología y la normalidad ¿De dónde surge la autoridad y el fundamento para hablar de variaciones de la normalidad?
Si por conveniencia de política criminal, oportunismo demagógico y/o simple necesidad societaria perversa, se torna conveniente estigmatizar al máximo de ciudadanos posibles, sobre todo aquellos pertenecientes a los estratos societarios más vulnerables, corresponde a la psiquiatría forense responder con rigor científico ilustrando al derecho penal, pero no plegando la cerviz mansamente ante la necesidad del discurso reasegurador que solicita la sociedad psicotizada del siglo XXI.
Finalmente, una reflexión a modo de colofón. Si la interpretación del artículo 34, 1° en el fondo implica un pronunciamiento sobre la libertad de la persona al producir una conducta determinada que se le enrostra, ¿Qué deidad descendió del Olimpo trayendo a los psicólogos y psiquiatras el don para pronunciarse sobre esa libertad y con qué medios dotó a la pléyade que conforman?
Este ensayo laureado por la Academia Nacional de Ciencias, que me gozo en prologar, esfuerzo de un equipo integrado por Daniel H. Silva, Ezequiel N. Mercurio y Florencia C. López, intenta aportar algo más de conocimiento en torno a la problemática que sobrecoge día a día quienes desde hace décadas ambulamos en ella, clamando no siempre con éxito, como el insigne poeta alemán Goethe, por más luz. Aún desde su lecho de muerte.
Luz que ayude a comprender mejor la intimidad profunda de todo hombre, en último término no tan libre como quisieran los fanáticos amantes de infiernos, prisiones, estigmatizaciones e institucionalizaciones. Después de todo, ellos mismos en sus delirios persecutorios y condenatorios está tanto o más limitados en su libre albedrío que los marginales que gustan condenar.
Dr. Mariano N. Castex
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